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试论罪数形态

 
作者  吴春科  付俊霞


    一罪与数罪，在刑法学中又称为罪数形态或罪数。罪数无论在刑法理论还是在司法实践中都是一个重要而复杂的问题，罪数论是我国刑法学中犯罪论的有机组成部分，它对于准确定罪，合理适用刑罚，保障刑事诉讼的顺利进行具有非常积极的意义。
    区分一罪与数罪，历来有犯意说、行为说和结果说等多种不同的鉴别标准，其中犯罪构成标准说是比较科学合理的。具体而言，犯罪构成说就是把犯罪的主观方面和客观方面统一起来综合加以考虑，彻底地贯彻了罪刑法定和主客观相统一的刑法基本原则。以此为标准，一罪大致可以分为三类：实质的一罪（如继续犯，想象竞合犯），法定的一罪（如惯犯，结合犯），处断的一罪（如连续犯，牵连犯，吸收犯）。
    由于现实犯罪现象复杂，从立法技术、司法操作的角度出发，必须建立一个上位概念，将讨论重心放在犯罪构成特殊数量形态上，将有利于简化条理，走出罪数问题的迷茫丛林。
    依据构成要件说可以认为，凡各构成要件数均为一个时便是典型的一罪；凡各构成要件数均为复数且各罪是彼此独立的（即并非基于一个动机引发的同一行为过程）便是典型数罪，实行并罚。典型一罪与典型数罪的共同之处是犯罪要件组成数目内部的对称性，它们是刑法分则罪状规定和总则数罪并罚制度最具代表性的标准形态。标准形态即为典型，否则即为罪数不典型。
    在内涵上，罪数不典型就是既非一罪也非数罪而被视为一罪的犯罪构成形态。在外延上罪数不典型包括两大类，一类是一行为因行为延展性而形成的罪数不典型，表现为一行为先后或同时产生两个以上结果，触犯两个以上罪名（想象竞合犯），或者是一行为在发展过程中出现性质转化从而改变行为起初实行时的罪名（转化犯）。另一类数行为因行为整合性而形成的罪数不典型。整合功能是将数个犯罪构成组成一个整体，原先各犯罪构成便成为整体的组成部分，从而失去独立性，这是不实行并罚的犯罪论根据。如果不存在这种内在整合性，各犯罪构成彼此独立，即为典型数罪，实行并罚。整合性表现为行为的惯常性（惯犯），或者表现为行为的连续性（连续犯），或者表现在行为之间的吸收关系上（吸收犯）。
罪数典型的情形在定罪科刑时没有太大的分歧，所以也没有更多的讨论价值。例如“继续犯”，应是典型一罪，司法实践中适用刑法定罪时不会产生任何问题。非法拘禁一周与非法拘禁一月，虐待一月和虐待两年罪名相同，无可争议。又如“牵连犯”。刑法典上没有明文规定，实质上是法律条文不承认这一概念。《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第157条2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”。显然，这两罪在实际上存在着所谓牵连关系。实践中有些做法，例如伪造公章进行诈骗通常只定诈骗一罪，这在理论上可用吸收犯或想象竞合犯进行解释，无须借助牵连犯概念。再如结合犯，我国刑法没有规定典型的结合犯，司法实践中通常也不遇这类问题，仔细探讨没有实际意义。
    罪数不典型，依刑法分则条文有无规定为准，可分为法律规定的和处理认定的两类。前一类有惯犯，转化犯。后一类有想象竞合犯、连续犯的吸收犯。以下分别论述：
    一、惯犯
    惯犯是指在较长时间内反复多次实施某种危害行为触犯同一罪名的犯罪形态。惯犯有两种类型，常习惯犯和常业惯犯，其共同特征是惯常性，犯罪次数多且经历时间长，通过行为习性反映出罪犯深重的主观恶性。
    常习惯犯的主要特征是实施某种犯罪已成习惯，从心理学角度
分析，行为人具有某种程度的人格异常，其犯罪行为的矫正难度加大，因而对其判处较重刑罚是必要的。《刑法》264条规定的“多次盗窃”，把原刑法中的“惯窃”纳入其中，多次盗窃的外延较大，这是一种独立的盗窃犯罪构成，相近似但作为加重处罚情节的有：第263条“多次抢劫”，第292条“多次聚众斗欧”，第358条“多次强迫他人卖淫”等。但多次未必均为惯常，因此从严格意义上说，新刑法没有规定常习惯犯。
    常业惯犯的主要特征是以某种犯罪为职业，即以犯罪所得为其生活主要来源。一般都是有关财产和经济方面的犯罪。生活需要成为犯罪动力，其犯罪行为的控制难度增加，社会危害性增大。《刑法》303条规定的“以赌博为业”即是这种形式的惯犯。
    对于惯犯，在某种情况下如果“一行为一评定”可能不构成任何犯罪，假如不是把长期反复多次行为综合起来考虑，不足以反映其主观危险性，因此综合评定，不仅构成了犯罪，而且应处以较重刑罚。
    二、转化犯
    转化犯是指行为人出于一个犯罪故意，行为实施过程中发生性质转化而改变罪名的犯罪形态。例如，我国《刑法》第269条规定，在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪处罚；第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人被告人实行刑讯逼供“致人伤残死亡的”依照故意伤害罪，故意杀人罪从重处罚；等等。
    转化犯成立的条件是：1.转化犯只限于故意犯罪，并且在着手犯罪时只有一个犯罪故意。2.改变罪名，指犯罪行为完成时改变了犯罪行为着手时的罪名。罪名的改变应由法律明文规定，否则不是转化犯 。3.改变罪名的原因在于行为实施过程中发生性质转化。
在实践中，对于转化犯应有统一规范的表述，一般应写成“以……罪论处”。需要注意的是，法律上“以……罪论处”字样的并非均为转化犯，例如《刑法》155条规定的三类行为“以走私罪论处”，第388条规定的“以受贿罪论处”（即所谓斡旋受贿），第239条规定以勒索财物为目的偷盗婴儿的 ，依照绑架罪处罚等，这些不过是立法技术上采用援引罪状方式而来的“准用罪名”，并不具有转化犯的基本特征。
    三、想象竞合犯
    想象竞合犯是指出于一个犯罪故意或过失，实施一个危害行为，产生数个危害结果，触犯数个罪名而只按最重一罪处罚的犯罪形态。例如，行为人出于杀人的故意开了一枪，杀死一人，同时打伤一人，触犯杀人罪和伤害罪两个罪名。想象竞合犯不是我国刑事立法予以规定的，但为司法实践所认可。与之容易混淆的是法规竞合现象，法规竞合也是一行为触犯数罪名，但无非是罪名之间具有交叉或包容的关系，只有一个危害结果，是典型的一罪，不发生罪数问题，仅仅是适用时选择一罪名而排斥其他罪名的问题。而想象竞合是一行为产生了数结果，侵害了数客体，法律适用不是选择罪名的问题，数个罪名应同时认定，只是量刑时选择最重一罪来确定刑罚而已。
    四、续犯
    连续犯是指基于连续的同一犯罪故意，连续实施数个犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。例如，张三乘邻居都去看电影的机会，一晚接连盗窃5家，每家都被偷走数额较大的财物。孤立分析，5个盗窃行为都构成犯罪，但只出于同一故意，触犯了一个相同的罪名，所以司法实践中只定一个盗窃罪，不实行数罪并罚，按一罪从重处罚。连续犯不是法定的而是实践认定的，目的是为简化诉讼程序，同时又不放纵犯罪。
     连续犯的成立条件应具备故意连续性，行为连续性，罪名同一性。其中，关于行为连续性方面应注意其与接续犯、持续犯之间的区别，罪名的同一性是指犯罪性质相同。刑法分则中规定的选择性罪名是性质相同的犯罪，属罪名同一性范畴。例如，《刑法》第280条“伪造、变造、买卖或盗窃、抢夺、毁灭……公文、证件、印章的……”规定。
    五、收犯
    吸收犯是指一个犯罪行为被另一犯罪行为吸收而仅以吸收的一罪定罪处罚的犯罪形态。例如，非法侵入他人住宅实行盗窃，又如，伪造证件进行诈骗，对这类案件只应定一个罪。吸收犯的特点在于，在某种犯罪过程中，数个犯罪行为密切相关，有的行为以不同形式依附于另一行为，从而失去独立性，包含在另一行为之中。
    吸收与被吸收的是两个刑法上的犯罪行为，这是吸收犯成立的前提，如果其中一个行为不构成犯罪，也就无所谓吸收了。吸收关系的规则是重罪吸收轻罪，罪的轻重以法定刑的轻重为准。吸收关系的内容有以下几个方面：1.手段与目的的关系。如果目的比手段重，则目的罪吸收手段罪；如果手段比目的重，则手段罪吸收目的罪。2.原因与结果的关系。例如盗窃犯将窃得财物自行销售出去，盗窃与销赃是原因与结果的关系。3.危险与实害的关系，实害犯吸收危险犯。4.主干与从属的关系，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为。吸收关系的形式有：1.作为与不作为的关系，作为吸收不作为。2.作为与持有的关系，作为吸收持有。“非法持有毒品罪”是一个独立的犯罪，走私贩卖运输制造毒品等罪中实际上不可能不包含“持有”毒品，可实践中持有毒品罪均被另几种罪吸收。3.作为与作为的关系，如盗窃和销赃。
    即使两罪之间存在上述吸收关系的内容，但法律明文规定实行并罚的，则不成立吸收犯。例如，《刑法》157条第2款：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。又如，第294条3款规定，犯组织领导参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，数罪并罚。
    对于罪数形态的分析和研究，主要是为了方便诉讼，同时也符合刑法目的。只有正确分析，慎重适用才能真正体现刑法的价值目标，即公正和功利相结合，主权和人权相结合。由此可以看出罪数形态的重要性。